[55] 新中国革命与现代化之间复杂曲折的关系，使得革命式现代化的手段与其目标之间形成了一种紧张，并破坏了国家推动现代化的动力结构，从而形成了革命式现代化的悖论。

他说的双向 包括双方在交易中的位置可以互换。这一宣告为人 的财产树立了一道强有力的保护盾牌，一道防止政府侵犯的盾牌。

民法上的财产所有权的显著特征之一是所有权关系可以通过市场等媒介实现改变，比如通过买卖使财产所有权脱离原权利主体即卖方，成为买方的权利。[36]  [法]西耶斯：《论特权，第三等级是什么?》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第2页。第5项是批准将一切银行收归工农国家所有。程燎原、王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社1993年版，第2页。[2]比如，国家所有权的主体究竟是公法人，还是自然人、法人之外的其他民事主体，抑或基于特别之规定 的公权 主体(参见尹田：《物权主体论纲》，《现代法学》2006年第2期)，就成为难以形成定论的议题。

三、以权利尺度对自然资源国家垄断的评价 国家财产制本质上是一种国家垄断，因此，我们可以称自然资源归国家所有为自然资源国家垄断。[16]在这一宪法设计中，国家财产制的直接功用是对抗私人财产权。  四、我国现行代孕行政规制之完善 如上所述，笔者以为，我国在代孕规制上选择完全禁止的行政规制模式，这在方向上并没有错误。

模式   近年来，伴随着人类辅助生殖技术在我国的不断发展及其在医疗临床上的广泛应用，将该技术用于代孕已经渐愈成为医学实践中必须要予以高度重视和正视一个棘手问题。  注释: 本文为2012年国家社科基金项目人类辅助生殖法律制度比较研究[立项编号：12BFX113]以及山东省高校证据鉴识重点实验室阶段性成果。而法律允许代孕，实际上也就意味着，法律允许一个母亲泯灭人性。（二）我国现行代孕规制模式的合理性 目前我国所采取的完全禁止代孕的行政规制模式不仅具有合法性，而且也具有合理性。

本文拟对代孕的行政规制模式加以研究。这是确保人类辅助生殖技术健康发展而不致被滥用和维护社会和谐有序的内在需要。

只有一个国家或地区的伦理与文化能够支持其代孕规制模式时，这种代孕规制模式才是一种合理模式。德国、法国、日本、西班牙等都采取了这一做法。[④] 代孕行政规制的模式选择问题显然也遵循此道。相比于允许代孕而言，禁止代孕其实是更富人性的。

这样一来，《办法》对代孕的禁止实际上难以发挥预期的作用。[21] 刘高龙、赵国强主编：《澳门法律新论（上册）》，澳门基金会2005年版，第18~19页。至于禁止代孕与比例性原则的关系，笔者以为，禁止代孕也完全符合比例性原则的要求。其1994 年通过的《生命伦理法》，以法律的形式对代孕予以全面禁止，而其《民法典》也明确否认代孕协议的效力。

[24] 参见高其才：《法理学》，清华大学出版社2007年版，第32页。而要实现以上目的，则禁止代孕显然是唯一的出路，因为它能从根本上防范以上问题的发生。

相反，笔者认为，我国现行的代孕规制模式不仅完全符合行政规制所应当遵循的基本原则，也完全符合我国的国情。就此而言，禁止代孕体现了立法对我国基本国情的尊重，是法律必须与国情相契合的内在要求。

  三、我国现行代孕规制模式的合法性与合理性分析：以反驳完全禁止代孕模式不合理论为切入点 我国现行的代孕规制是由卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》确立的。这种个体利益需求与社会要求维护人性、维护人类基本伦理道德观念以维持社会稳定的公共利益需求其实是相冲突的，它直接冲击了社会现行的伦理秩序与价值取向，动摇了现行社会的根基。而法的基础就是社会连带性或相互依存：人有权自由发展其行为。国家基于对公共利益的考量，必须对代孕乃至整个人类辅助生殖技术活动进行行政规制。如新泽西州、加利弗尼亚州和俄亥俄州等通过司法判例的形式承认代孕合法。[21] 法律必须以伦理为基础，[22] 我国是一个具有相对特殊文化传统的伦理法国家，其相对特殊性的一个显然体现就在于中华民族具有明显的东方文化人格，格外重视亲情、感情、面子和伦理。

在法与人性的关系上，尽管自古至近一直存在着不少分歧，但一个不争的事实是，法根源于人性，[20] 是对人性的确认与保护。……（七）民事基本制度。

在以色列，由主管机构批准的代孕并不为法律禁止，但未经批准的代孕则要受到严惩。禁止代孕则恰恰体现了法律对人性的尊重。

[⑨] 从各国代孕的医疗实践来看，代孕绝大多数都含有一定的经济动机，但也不排除极少数利他性代孕的存在。这也是完善我国现行代孕行政规制立法以更好规制代孕的客观需要。

下面，笔者将分别从合法性与合理性两个方面对此展开分析。（三）非统一规制型 非统一规制是指国家对于代孕在立法上没有作出统一规制，而交由各个地方自行解决。[13] 黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004年第5期。这时的法律保留原则中的法律是指议会制定的法律，即狭义上的法律。

这样行政机关原来只能依照议会所立之法行事的机械的依法行政，就发展为也能依据自己的立法行政。[16] 参见张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，《河北法学》2006年第4期。

[⑩] 在没有全国统一立法来加以规制的情况下，将代孕规制交由各个地方处理难免会引生各地方立法相互冲突的难题。代孕是人类辅助生殖技术发展过程产生的一种背离自然生育方式并有违传统生育伦理的生殖活动，也是一种任其自流必然会泛滥以致背离人类辅助生殖技术研发初衷并会贻害人类的辅助生殖活动。

这种规制模式将代孕视为本质上无差别的反社会现象，不区分代孕的类别，而给予完全的禁止，甚至动用刑罚措施对涉及代孕的行为加以惩罚。[27] 基于以上分析，笔者认为，我国禁止代孕的行政规制模式尽管方向上是正确的，但在具体规制方法的制度设计上显然有必要加以完善。

就法律体系的归属而言，人工生殖法作为现代法律的前沿领域是生命法中的重要组成部分，而生命法的本质则是生命伦理法，是保障各国社会最低限度之生命伦理的法律，其本质使命在于维护作为人类伦理社会秩序基本内容的生命伦理社会秩序，以保障整个人类社会的有序发展。在这种文化环境之下，将一个在自己子宫里孕育并逐渐成长起来的生命转让给他人，不仅一直都为中国主流的社会人伦观念所排斥，而且也明显偏离了传统女性在生育和在家庭中所扮演的基本角色，违背了中国社会传统的伦理和道德思想，给社会和家庭伦理带来混乱。代孕作为少数个人实现其所谓生育权的一种方式，体现了一种自私、狭隘甚至有些阴暗的利益需求。[23] 这是中国必须要正视的最基本国情。

而也有些州则全面禁止代孕——不论是是行业性代孕还是利他性代孕，如昆士兰州的《代孕父亲身份法案1988》、南澳州的《家庭关系法案1975》。[13] 例如，在德国，法律就包括正式法律、法规命令和规章等。

然而，对于这样一种模式，多年来学术界却存在诸多质疑。[②] [英]安东尼?奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008 年版，第1 页。

当然，在法律保留原则中的法律含义已经有所扩大的情势下，现代各国基于权利保障的需要，一般都强调在影响到公民、法人或其他组织的基本权利时，必须由议会制定的法律予以规定，行政机关在任何情况下都不能染指，并将这一规则通过宪法或者其他宪法性法律予以确认。更遑论禁止代孕所侵及的所谓不孕不育者的权益还是一种不合理、不正当的权益。